[1] Le dernier accord date de 2012.

[2] Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE ; JOUE L 94 du 28/03/2014 ; Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil  du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession ; JOUE, C 191 du 29.6.2012, p. 84 ; C 391 du 18.12.2012, p. 49 ; Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil  du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; JOUE L 94/65.

[3] Il est issu de l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 et du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018.

[4] « Définitions : […] «marchés publics», des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services » ; Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil  du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; JOUE L 94/65 ; article L. 1111-1 du code de la commande publique.

[5] Directive 2014/23/UE précitée ; Préambule, pt. 11.   CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745 ; pt. 58.

[6] Une telle règle peut bien exister aux Etats-Unis, où le « Federal Activities Inventory Reform Act » (Fair Act) de 1998 subordonne l’exécution missions des « public utilities » à une telle démonstration d’effectivité économique (Federal activities inventory reform act (FAIR act) ; public law 105-270; 1998). Au Royaume-Uni, une obligation semblable existe avec le « Public sector comparator ».

[7] Article 346 TFUE, ancien article 295 TCE.

[8] Directive 2014/24/UE, précitée, article 1.4 ; directive 2014/25/UE, article 1.4. ; directive 2014/23/UE,  article 4.1.

[9]  CJUE, 3 octobre 2019, Irgita c/ Ville de Kaunas ; Aff. C‑285/18 ; voir pts. 44, 45 et 52 ; voir aussi, CJUE, 6 février 2020, Aff. jtes C-89/19 à C-91/19 (ordonnance) ; pt. 33. Dans ces deux affaire, la Cour de justice rappelle toutefois qu’il est loisible aux Etats membres de renoncer à un tel principe de neutralité, et de soumettre leurs administrations à l’obligation de démontrer qu’il ne serait pas plus efficace économiquement de recourir à une opérateur externe, plutôt que de recourir à leurs propres services ; voir aussi, CJUE, 6 février 2020 ; n°11/19.

[10] Directive 2014/24/UE, article 12 ; directive 2014/23/UE, article 17 ; directive 2014/25/UE, article 28 ; articles L. 2511-1 à L. 2511-9 et L. 3211-1 à L. 3211-9 du code de la commande publique.

[11] CJCE, 18 novembre 1999, Teckal Srl c/ commune de Viano, Azienda et Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, aff. C-107/98 ; voir M. Karpenschif et C. Nourissat, Les Grands arrêts de la jurisprudence de l’Union européenne, les 100 grandes décisions de la Cour de justice de l’Union européenne ; Thémis droit, PUF, 2013 ; Commentaire Teckal, p. 244.

[12] Voir aussi, en droit interne : CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence ; n°284736 ; voir considérant n°7 ; CE, 6 novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Côte, n°365079 ; considérants n°5 et 6; CE, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d’information de santé (SNIIS) ; n° 300481 ; considérant n°6.

[13] CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH c/ Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG ; Aff. C-458/03 ; Rec. p. I – 8612; pt. 65.

[14] Trstenjak V., Conclusions présentées le 4 juin 2008 dans l’affaire Coditel Brabant ; Affaire C‑324/07 ; pt. 58 ; Conclusions de M. l’Avocat général Cruz Villalon, présentées le 19 juillet 2012, dans l’affaire Econord ; aff. jtes. 182/11 et C‑183/11 ; pt. 42.

[15] Au regard de « l’ensemble des dispositions législatives et des circonstances pertinentes » ; arrêt Parking Brixen précité ;  pt. 28.

[16] CJCE, 13 novembre 2008 ; Coditel Brabant SA contre Commune d’Uccle et Région de Bruxelles-Capitale, Affaire C-324/07, Rec. 2008, p. I-08457 ; pts. 4, 37 et 40.

[17] CJCE, 10 septembre 2009, Sea Srl c/ Comune di Ponte Nossa ; Aff. C‑573/07 ; pt. 86 ; CJCE, 17 juillet 2008, Commission des Communautés européennes c/ République Italienne (ci-après « Commission c/ Italie »), aff. C-371/05 ; pts 16 et 25.

[18] CJCE, 19 avril 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) c/ Transformación Agraria SA (Tragsa) et Administración del Estado ; Aff.  C-295/05 ; I – 3034 ; pt. 60.

[19] CJCE, Commission c/ Italie, précité ; pt. 26.

[20] Arrêt Coditel précité ; pt. 16.

[21] Le choix du chiffre d’affaires comme paramètre fondamental du calcul de l’activité n’allait pas de soi : voir, conclusions de Mme l’Avocat général Stix-Hackl, présentées le 12 janvier 2006, dans l’affaire Carbotermo, Aff. C-340/04 ; pt 84.

[22] CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo, aff. C-340/04 ; pt. 60 ; conclusions de M. l’Avocat général M. L. A. Geelhoed, présentées le 28 septembre 2006, dans l’affaire Asemfo, C-295/05 ; pt. 71.

[23] CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei, aff. C-340/04 ; pt. 64 ; conclusions de Mme l’Avocat général Stix-Hackl, présentées le 23 septembre 2004, dans l’affaire Stadt Halle c/ Lochau, Aff. C-26/03 ; pt. 89 ; CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH ; Aff. C-458/03 ; Rec. I-8585 ; pt. 67 ; Conclusions de M. l’Avocat général Pedro Cruz-Villalon, présentées le 19 juillet 2012, dans l’affaire Econord ; C‑182/11 et C‑183/11 ; pt. 46.

[24] CJCE, 19 avril 2007, Asemfo c/ Tragsa ; précité ; pt. 63 ; voir aussi, par exemple dans l’arrêt Sea, pt. 80 ; ou bien encore Commission c/ Italie, pt. 31.

[25] Conclusions de M. l’Avocat général , présentées le 27 février 2014, dans l’affaire Centro Hospitalar de Setúbal, EPE Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) c/ Eurest Portugal – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (Aff. C – 574/12) ;  pt. 62.

[26] CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, C-26/03, pt. 49 ; Conclusions de Mme l’Avocat general Kokott, présentées le 1er mars 2005, dans l’affaire Parking Brixen, C-458/03 ; Rec. p. I – 8588 ; pt. 53.

[27] Document du 04.10.2011SEC (2011) 1169 final, par la DG Marché Intérieur et Services ; Voir « 3.2.4. Autres questions en suspens concernant les scénarios relatifs aux entités "inhouse" » ; p. 13.

[28] CJCE, 19 juin 2014, Centro Hospitalar de Setúbal, EPE Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) c/ Eurest Portugal – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda ; Aff. C – 574/12 ; pts. 36, 37 et 39.

[29] Directive 2014/23/UE précitée, préambule pt. (46) ; Directive 2014/24/UE précitée, préambule pt. (32).

[30] CJCE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi ; Aff. C-399/98 ; Rec. I – 5435 ; pt. 100 ;

[31] CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence ; précité ; voir considérant n°7.

[32] CE, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d’information de santé (SNIIS) ; n° 300481 ; considérant n°6.

[33] CAA de Paris, 30 juin 2009, OPAC de Paris, n° 07PA02380 ; Considérant n°2

[34] TA de Pau, 14 octobre 2008, Préfet des Pyrénées atlantiques contre Commune d’Ilharre ; n°0800537 ; AJDA 2009 p. 929 ; considérant n°7.

[35] Article L. 327-1 du code de l’urbanisme.

[36] Article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales.

[37] Article L. 1522-2 du code général des collectivités territoriales ; directive 2014/24/UE, préambule, considérant n°32 ; Réponse ministérielle du 28 janvier 2020, JO p. 609.

[38] Document du travail précité des services de la Commission du 4 novembre 2011 ; Voir « 3.2.4. Autres questions en suspens concernant les scénarios relatifs aux entités "in house" » ; p. 13.

[39] Directive 2014/24/UE précitée ; Préambule, considérant (32) ; paragraphe 3.

[40] Document du travail précité des services de la Commission du 4 novembre 2011 ; Voir « 3.2.4. Autres questions en suspens concernant les scénarios relatifs aux entités « in house »  ; p. 13.

[41] CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo, C-340/04 ; I – 4166 ;  pt. 37 ; voir aussi : CJCE, 17 juillet 2008, Commission c/ Italie, précité ; pt. 8.

[42] CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence ; précité ; voir considérant n°7 ; CE, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d’information de santé (SNIIS) ; précité ; considérant n°6.

[43] CJCE, arrêt Coditel précité ; pt. 46 ; CJCE, arrêt Econord précité ; pts 27 et 30 ; CJCE, arrêt Sea précité ; pt. 23 ; voir en droit interne CE, 6 novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Côte, n°365079 ; considérants n°5 et 6.

[44] CJUE, 29 novembre 2012, Econord Spa c/ communes de Cagno, Varese et Solbiate ; C‑182/11 et C‑183/11 ; pt. 33 ; CJCE, 21 juillet 2005, Coname c/ Padania Acque SpA ; C-231/03 ; Rec. I – 7310 ; pt. 24.

[45] CJCE, 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme GmbH c/ Technische Universität Hamburg-Harburg, Aff. C – 15/13 ; pts. 30 à 35 ; Conclusions de M. L’Avocat général P. Mengozzi, présentées le 23 janvier 2014, dans l’affaire Datenlotsen Informationssysteme GmbH c/ Technische Universität Hamburg-Harburg, Aff. C – 15/13 ; pts 43 et 44.

[46] Commission de l’Union européenne ; Document de travail du 4 octobre 2011, concernant l'application du droit de l'Union européenne sur les marchés publics aux relations entre pouvoirs adjudicateurs («coopération public-public»), Traduction non officielle du document du 04.10.2011SEC (2011) 1169 final, par la DG Marché Intérieur et Services ; p. 13

[47] CJCE, 9 juin 2009, Commission contre Allemagne, C-480/06, Rec. p. I-04747, pt. 36 ; CE, 3 février 2012, Commune de Veyrier-du-Lac ; précité ; considérant n°6.

[48] Conclusions de Mme l’Avocat général V. Trestenjak, présentées le 23 mai 2012, dans l’affaire Azienda Sanitaria Locale di Lecce c/ Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e. a. C-159/11 ; pts 76 à 80 ; CJCE, 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme GmbH c/ Technische Universität Hamburg-Harburg, Aff. C – 15/13 ; pts. 30 à 35.

[49] CJUE, 19 décembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce c/ Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e. a. C-159/11 ; pts. 35, 37 et 38 ; CJUE, 13 juin 2013, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG c/ Stadt Düren et Kreis Düren ; Aff. C‑386/11 ; pts. 39 et 40 ;

[50] CJCE, 9 juin 2009, Commission contre Allemagne, C-480/06, Rec. p. I-04747, pt. 44.  

[51] Conclusions de M. L’Avocat général P. Mengozzi, présentées le 23 janvier 2014, dans l’affaire Datenlotsen Informationssysteme GmbH c/ Technische Universität Hamburg-Harburg, Aff. C – 15/13 ; pt. 50.

[52] Directive 2014/24/UE précitée ; Préambule, considérant (32) ; paragraphe 3.

[53] Ou « Correos » en espagnol : CJCE, 18 déc. 2007, Asociaciòn Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia c/ Administraciòn General del Estado ; aff. C-220/06 ; pt. 85 ; voir aussi CJCE, 19 avril 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) c/ Transformación Agraria SA (Tragsa) et Administración del Estado ; Aff.  C-295/05 ; I – 3034 ; pt. 60.

[54] « Il existe des cas où une entité juridique agit, en vertu des dispositions pertinentes du droit national, en tant qu’instrument ou service technique pour le compte de pouvoirs adjudicateurs donnés et est contrainte d’exécuter les instructions que ceux-ci lui donnent, sans avoir d’influence sur la rémunération de sa prestation. Compte tenu de son caractère non contractuel, cette relation purement administrative ne devrait pas relever du champ d’application des procédures de passation de marchés publics » ; Directive 2014/24/UE, précitée, préambule, considérant (34).

[55] CE, 3 mai 2004, Fondation Assistance aux animaux, n° 249832 ; considérant n°5 

[56] Commission de l’Union européenne, Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions ; COM(2004) 327 ; Comm. CE, 5 févr. 2008, Communication interprétative concernant l'application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI), COM/2007/6661 final ; p. 2 ; Voir aussi la Communication de la Commission du 15 novembre 2005 au Parlement européen, au Conseil, Comité économique et social européen et au Comité des régions concernant les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions ; COM/2005/0569 final .

[57] CJCE, 15 octobre 2009, Acoset SpA; aff. C-196/08 ; voir pts. 59, 60 et 61.  

[58] Article L. 1541-1 du code général des collectivités territoriales.

[59] CJCE, arrêt Acoset précité ; pt. 59 ; article 15421-1 du code général des collectivités territoriales.

[60] ; Conclusions de l’Avocat général Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, présentées le 2 juin 2009 dans l’affaire Acoset SpA contre Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa. ; Affaire C-196/08 ; pt. 95.

[61] Arrêt Acoset, précité, pt. 62.

[62]  Conseil d’Etat, Assemblée générale, 23 octobre 2003, avis n° 369.315, Fondation Jean Moulin ; Questions 1.1. ; CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, précité ; considérant n°4 ; CE, 3 février 2012, Commune de Veyrier-du-Lac ; précité ; considérant n°6 ; CE, 28 mai 2010, Sté Enfenconfiance, n° 328731.

[63] CJCE, 18 janv. 2007, J. Auroux c/ Commune de Roanne ; aff. C-220/05 ; Rec. I, p. 385, BJCP 2007, n° 52.

[64] CJCE, 23 avril 1991 ; Klaus Höfner et Fritz Elser, et Macrotron GmbH ; C-41/90 ; pt. 20 ; Par activité économique, il faut entendre : « toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné » ; CJCE, 16 juin 1987 dans l'affaire 118/85, Commission/Italie (Recueil 1987, p. 2599, point 7) ; Arrêt du 18 juin 1998 dans l'affaire C-35/96, Commission/Italie (Recueil 1998, p. I-3851, point 36); affaires jointes C-180/98 à C-184/98, Pavlov e.a., point 75

[65] CJUE, 23 décembre 2009, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) ; C‑305/08 ; pts. 35 et 43 ; CJUE, 19 juin 2014, Centro Hospitalar de Setúbal, EPE Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) c/ Eurest Portugal – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda ; Aff. C – 574/12 ; pt. 35.